【争鸣与商榷】

中国古代田产买卖有“先尽亲邻”之说，宋元律例有明确规定，法学界称之为亲邻“先买权”。学术界已分别从历史、法学的立场，对其起源、内涵、意义等诸多方面予以关注，取得一系列研究成果，恕不尽举。具体到清代而言，或以为“先尽亲邻”对土地自由买卖有限制作用，雍正朝已被废除或遭禁止，或认为其流行依旧。清代是否废除亲邻“先买权”，又是如何废除的？在实际社会生活之中，“先尽亲邻”在清代以至民国的境况究竟如何，似仍有深究细说的余地。

1.田文镜与清代田产买卖中的“先尽亲邻”

讨论清代的“先尽亲邻”问题，一个无可忽视的前提是，明清没有像宋元那样明确地规定田产买卖要“先尽亲邻”，换言之，在法律或制度层面上，“先尽亲邻”并无依据，只是在民间习惯层面上表达与流行。正如明人邓球所云：“今国家民间典卖田宅，券有尽问四邻房亲人等语，然亦自民间为之，非由朝廷之旨也。”（《闲适剧谈》卷二《志英论》）

有关研究论及清代废除或禁止亲邻先买权，主要论据是《大清律例》《钦定大清会典事例》等所载条例：“倘已经卖绝，契载确凿，复行告找告赎，及执产动归原、先尽亲邻之说借端掯勒，希图短价者，俱照不应重律治罪。”（《钦定大清会典事例》卷七五五，《大清律例》卷九《户律田宅·典卖田宅》）虽然该条例几为研究者所必引，却少见追索其来龙去脉，为什么在法律和制度上没有“先尽亲邻”规定，却突然议定直接相关的禁例？而且引用者较多的关注在“先尽亲邻”，于“产动归原”则有不同程度的忽视。更有甚者将例文中的“找赎”与“借端掯勒、希图短价”视为同一议题，混为一谈。

其实，相关问题早在清代已有披露，薛允升《读例存疑》指出，此条例系雍正八年（1730年）户部议覆侍郎王朝恩条奏定例，但同时提出多处疑问，正是本文要深入考究的问题。薛氏指出：“《户部则例》置买田房各条俱极详明，而独无此条。原奏有‘原主不得于年限未满之时强行告赎，现业主亦不得于年限已满之后藉端掯赎’，最为明晰。此例‘及执产动归原’二语似系指原业主而言，下‘借端掯勒’又似系指现业主而言，语意并未分明，似应将已经卖绝复行找赎作为一层，年限未满强赎作为一层，年限已满现业主掯勒作为一层，产动归原先尽亲邻之说，原奏并无此层，因何添入，按语亦无明文。”（卷十《户律田宅》）薛氏于同光年间长期任职刑部，官至刑部尚书，乃晚清著名法律学家，经此条分缕析，问题显然明朗了许多。遗憾的是，薛氏提出的疑问，自清末以至民国，经历过修律、立宪等多次讨论，竟似无人关注，持续存疑。至于薛氏“按语”本身存在的问题，更是无人考究。连沈家本的《大清现行新律例》也只是说“此条应仍其旧，理合陈明”，此外未置一词。

众所周知，有清一代，无论《大清律例》还是《大清会典事例》，均有定期修订补充，层积累成。追根溯源，距离雍正八年定例最近的律例结集是雍正年间编纂的（佚名）《新例要览》。检阅《新例要览·户部新例下》载有雍正八年三月议立《典卖房地不许找贴掯赎》一条，将其内容与前揭《大清律例》及《大清会典事例》例文比对，发现有值得关注的重要线索。引其相关条文如下：“倘已卖绝，契载确凿，复行告找告赎，应照例科罪。”“至于执产动归原及先尽亲邻之说，借端掯勒，希图短价者，该地方官严加究治。”“年限未满，业主不许强行回赎。限满之后，典主亦不得借端掯赎。违者应照不应重律治罪。”《典卖房地不许找贴掯赎》条不仅包括有《户律田宅·典卖田宅》的相关内容，而且更为具体。前揭薛氏点明应有的几层意思，全部在内，明晰无误。澄清了薛氏所谓“语义并未分明之处”的同时，对于厘清后世的模糊认识亦大有助益。

首先，《户律田宅·典卖田宅》中之绝卖之后告找告赎与“产动归原及先尽亲邻之说”是完全不同的两个问题，“借端掯勒，希图短价”专指田产买卖中“产动归原及先尽亲邻之说”出现的弊端，其主体既非薛氏推测之原业主，亦非所谓的现业主，而是卖主的亲邻人等，即具有所谓“先买权”的人。薛氏对此“例”理解的偏颇显而易见。

其次，《典卖房地不许找贴掯赎》中，典当不仅与绝卖分开，与活卖也是分别立论的，也就是说，典是典，卖是卖，无论绝卖还是活卖，卖都不同于典，二者不可混淆。

再来看薛氏提及的重要依据《户部则例》，查乾隆《钦定户部则例·田赋·典卖田产》，内容包括“旗员外省置产”“推收田产”“典卖找赎”“重典重卖”等十条，薛氏所谓“置买田房各条俱极详明，而独无此条”大体不错，然而，却也能够找到相关的文字。其《典卖找赎》条云：“倘有冒称原主之原主，隔手告找告赎，或原主于转典未满年限以前强行告赎，及限满而现业主勒赎者，均治其罪。”（卷一七）此处之“原主之原主”就与“产动归原”之说不无关联，后文讲的田文镜题奏亦有“动产归还原主”之说法。薛氏之语，应即指此。

然而，《新例要览》中虽然载有完整、明晰的“产动归原先尽亲邻之说”条例，却只能部分消除薛氏“原奏并无此层，因何添入”的疑问，因为，这里也没有交代定例的来龙去脉。检阅《新例要览·典卖房地不许找贴掯赎》条文，除告找告赎和借端掯勒两类内容外，还有关于“典产（修筑）偿还工价”问题规定。这一规定，包括《大清律例》《钦定大清会典事例》在内的诸多清代典籍皆未收录，不无特别之处。循此门径，查得河南巡抚田文镜《为谨陈随地办粮等事》题本，该题本为奉命详悉确议侍郎王朝恩条奏“卖产不许找贴、典产偿还工价”问题的复奏，田氏在其中另外提出了田产买卖“先尽亲房人等”和“产动归原”的问题。“抑臣更有请者：田园房产为小民性命之依，苟非万不得已，岂肯轻弃？既有急需，应听其觅主出卖，以济燃眉。乃豫省有先尽近门，次尽远族，次尽地邻之词。又有动产归还原主之说，遂得乘人之急，多方掯勒，希图短价。及其另卖他人，则又起而告争，且有阻耕抢割斗殴杀伤者，致卖者不能得银济急，买者不敢受契成交，为害非轻。”（雍正《河南通志》卷七六《艺文五》）田文镜对于河南田产买卖“先尽亲邻”之顺序，尤其由此引发的矛盾冲突，揭示颇为详尽，而且明确指出问题的复杂性：“虽出示严禁，但恐民间相沿已久，地方官不能实心奉行，终难猝易。”所以才借机一并题请，请求朝廷颁例推行。其具体意见是：“嗣后卖产，不论何人可买，出价者即系售主，不许原主邻亲从中争执。”将田文镜此次陈奏与雍正八年三月议定新例相对照，联系王朝恩条奏的主要议题，可知二者内容基本一致，更为重要的是，这是迄今发现的唯一一份清代禁止田产买卖“先尽亲邻”之说的题奏。

那么，田文镜何以深知此事错综复杂？因为早在雍正三年（1725年），田文镜在河南就颁布过禁止田产买卖先尽业主邻亲之告示，所示内容亦成为论清代废除“先尽亲邻”论者所必引的论据。告示称：“田园房产为小民性命之依，苟非万不得已，岂肯轻弃？既有急需，应听其觅主典卖，以济燃眉。乃豫省有先尽业主邻亲之说，他姓概不敢买，任其乘急掯勒，以致穷民不得不减价相就。嗣后不论何人许买，有钱出价者即系售主。如业主邻亲告争，按律治罪。”（田文镜《条禁事》，《抚豫宣化录》卷四《告示》第256页，中州古籍出版社1995年版）不难看出，五年之前的告示与此次向朝廷的题请，其词其意，前后一致。体现田氏之执着的同时，亦见民间习惯传承之强力。

行文至此，大体上理清楚了雍正八年三月“执产动归原，先尽亲邻之说借端掯勒，希图短价者，俱照不应重律治罪”定例的来龙去脉，应该可解薛允升“原奏并无此层，因何添入”之惑。特别值得关注的是，至今为相关论述所引以为主要论据，力证清代废除“先尽亲邻”之说的雍正八年三月清廷议定的条例和雍正三年河南的“禁先尽业主”告示，都源自一人——河南巡抚田文镜。而且，至今尚未发现其他地方督抚颁布过类似告示，提出过废除或禁止“先尽亲邻”的陈奏。

2.禁止借“先尽亲邻”之说掯勒短价，不等于废除“先尽亲邻”之说

确定雍正八年三月的定例添入“产动归原及先尽亲邻”类内容的起因尚且不够，还有必要进一步分析其因果关系。不妨先将清廷最终出台的条例和田文镜的题请目的加以比较，二者的显著差异一目了然。朝廷并未采纳田氏意见，禁止“先尽亲邻”，而只是禁止以产动归原及先尽亲邻之说为借口，掯勒卖主，希图低价购得田产，违犯者严加究治。无论如何，禁止借“先尽亲邻”之说掯勒短价，和禁止或废除“先尽亲邻”之说都不能混为一谈。

在此不得不提及田文镜的为官施治作风及其与雍正皇帝的关系。《清史稿》称“文镜希上指，以严厉刻深为治……尤恶科目儒缓，小忤意辄劾罢”。乾隆皇帝说田文镜为督抚，“苛刻搜求，属吏竞为剥削，河南民重受其困”（《清史稿》列传八一）。可是在雍正朝，他“受世宗眷遇”，誉称公正廉明，自正蓝旗抬入正黄旗，破例因人设官“河南山东总督”，入祀贤良祠等等。田氏对“先尽亲邻”之说，可谓深恶痛绝，雍正三年《告示》已体现其意志，但未曾料到成效有限。于是寻机题请最高层次的立法，尽管未能完全如愿，仍然有不小进展。在此无意评价田文镜，只是想说凭其宠遇之盛，当时也许影响到相关定例的出台。

正如本文开篇所示，讨论清代的“先尽亲邻”，不能忽视明清并没有像宋元那样明确立法这一前提，今人之所以有“清代废除”之论，与此不无关系。但是，若视野仅仅局限于清代没有立法，视“先尽亲邻”为纯粹的民间习惯，亦不无偏颇。明清时期“先尽亲邻”在民间习惯层面上表达与流行，并不意味着是明清时期形成的民间习惯，须知这一习惯之流行，有宋元时期明确的立法在先。如果将清代雍正八年定例与宋元时期的律例相联系，并进行比较，对这一问题的认识会更为清晰。

《宋刑统》之《典卖指当论竞物业》条称：“应典卖倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。如业主牙人等欺罔邻亲，契帖内虚抬价钱，及邻亲妄有遮恡者，并据所欺钱数与情状轻重，酌量科断。”（卷一三《户婚律》第232页，法律出版社1999年版）《元典章》则有《典卖田宅须问亲邻》条，规定“诸典卖田宅，及已典就卖，先须立限，取问有服房亲，先亲后疏，次及邻人……次见典主，若不愿者，……若酬价不平并违限者，任便交易。”毫无疑问，宋元时期有明确的律例规范“先尽亲邻”的落实，亲邻固然拥有先买权，但并非绝对的，而是同等条件下相对的优先权。其间，价格作为一个判断指标，已经居于重要的地位。清人看到的或可能导致的弊端，如类似“借端掯勒，希图短价”之类，前人早就清楚，且有相应的条文加以限制。可见，雍正八年三月制裁“执产动归原，先尽亲邻之说借端掯勒”的条例，并无太多特别之处。也许参与定例的决策者深知，当朝虽无相关立法，“先尽亲邻”之说在民间却有着悠久的传统和深厚的土壤，简单粗暴地禁止，未必能够收到理想的效果。

常为研究者引作清代禁止“先尽亲邻”、土地自由买卖程度提高的论据，还有所谓乾隆九年（1744年）清廷重申“各省业主之田，出资财而认买”。查此语出自甘肃巡抚黄廷桂，时间应是乾隆七年（1742年）九月，而非乾隆九年。主要内容乃疏陈甘肃省业佃关系之特殊性，强调甘肃业主之田地，始初是佃户为业主开垦而成，与其他省业主田地是自己出资买来的有很大差别。黄氏疏称：“臣查各省业主之田，出资财而认买，招力作以承耕。佃户之去留，凭于业主。非若甘省佃户，其祖父则芟刈草莱，辟治荒芜，筑土建庄，辛勤百倍。而子孙求为佃户而不可得，实于情理未协。”（《清高宗实录》卷一七五）奏疏是为当地佃户争取稳定的佃种权而发声，从中无法解读出“清廷重申田地买卖主张”之类的含义。难道在“先尽亲邻”的情况下，业主的田产就不是“出资财而认买”的？另有引者将“认买”作“任买”，亦误。

大量清代至民国的田产买卖契约文书，言明卖产“先尽亲邻”者不在少数，其中包括诸多经官纳税钤印的红契，更进一步在实践的层面上表明，雍正八年以后这一习惯没有被禁止。相应的民事习惯调查，还有一些宗谱所载的族规家训，也证明其真实存在和民间流行。具体落实过程中持续地贯彻的基本原则，与宋元时期的律例规范并无本质的差异，当然亦与雍正八年三月定例的原则一致。价格这一居间要素的作用更加直接、明确。据《民事习惯调查报告录》记载：在甘肃省，凡是出卖田宅，议定价值之后，必须先问亲房愿买与否，不得径行卖给旁人。“但亲房留买，亦不得抑价。”相互关联的这二个条件规范着同等条件下亲房相对优先权的实现。湖北汉阳、郧县、麻城、五峰等地都有“先尽亲邻”之习惯：“但各种先买权人如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人。”广济、潜江、巴东等县也是同样的办法：“至各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人。”（上册第390页、第335页、第347页，中国政法大学出版社2000年版）

3.契约文书的表达与田产买卖实情

作为原始的、实物史料性质的田产买卖契约，无疑是研究田产买卖相关问题的基本史料。前揭《民事习惯调查报告录》认定湖北流行亲房先买习惯的主要论据便是“湖北各县上诉案件，凡呈缴不动产之契据，内中多有注载‘尽尽亲疏内外，无人接置’字样”（上册第329页）。然而，有时问题恰恰出在这些“字样”上。首先“先尽亲邻”之说不一定非要在契约文书中表达，通过别的说法、做法亦可达到目的，如画押、到场等。湖南许多地方，“卖买必须亲房到场画押，方能杜绝后日亲属先买特权之主张，而生卖买之效力”（《民事习惯调查报告录》下册第684、686页）。明洪武年间的《教民榜文》还规定，乡里人民因贫卖产，“里邻亲属合该画字，不许把持刁蹬，掯索财物酒食，违者治罪”（《皇明制书》卷八，第294页，书目文献出版社1998年版）。把持刁蹬、掯索的另一面，无疑即“先尽亲邻”的存在。况且诸多本身就属于亲房或亲邻之间的田产交易，契约文书上便没有必要再特意申明“先尽亲邻”。

其次，因为“先尽亲邻”在很多地方约定俗成，在契约文书中竟成格式用语，湖北黄陂等地便有不少例证。一方面，契约中载明“先尽亲族人等，无人承买”，另一方面，买主仍有不少是本族甚至嫡系亲属。如同治十三年《肖杨氏等立大卖基地约》，言明“先尽亲房人等，俱不承买”，买主却是“堂叔良瑾”。民国三十四年《杜陈氏立大卖湖地约》，“先尽亲族人等，俱不承买”，买主是“家弟杜祥运”。以黄陂县王氏为例，今见王氏晚清至民国田产购置契约文书130余份，其中买主与卖主的关系为胞叔侄、家叔侄、堂叔侄、族叔侄、胞兄弟、家兄弟、堂兄弟、族兄弟等可列入“亲房人等”者50份，契纸没有载明“先尽亲族人等”字样，可以理解为本已卖与亲族，没有必要再加声明。但是，另有20余份契约载明了“先尽亲族人等，俱不承买”，最终的买主与卖主仍是各种亲族关系，契约文书的表达显然与田产买卖实情相脱节。别的家族如萧氏、汪氏等，田产买卖契约中也存在同样的情况。福建亦不乏例证，检阅《明清福建经济契约文书选辑》，闽南的龙溪县、中部的南平县、闽西北的光泽县等，都有数量不等的田产买卖契约载明“先尽亲邻”。相反，《民事习惯调查报告录》唯一明言“典卖产业，业主亲族有先买之权”的闽清县，该书收录的典卖文书多达100余份，其中竟然少见有“先尽亲邻”类的表达。南平县田产典卖契约30多份，有20多份载明“先尽问亲房伯叔兄弟人等，各不愿就”，其中大多仍为叶氏族内交易。如顺治十二年《叶复泰卖田契》：“情愿将前田先尽问亲房伯叔兄弟人等，各不愿就，托中说谕出卖于族内士纯弟前去为业。”试想若是“先尽亲邻”有格式化表达的嫌疑，那么另一种情况——载明“先尽亲邻”却没有先尽，就亦有可能存在。

当然，各地契约文书所谓“亲族”“亲房”“亲邻”的具体内涵、优先的排序互有参差，未可一概而论。契约文书表达与田产买卖实情脱节乃至相悖的情况不止一种，交易价格差异、典与卖、绝卖与活卖等，分别在不同程度上存在类似问题。“先尽亲邻”之例从又一个侧面提示研究者，即使如契约文书类原始史料，亦须审慎对待，多向度思考而后用之。

（作者：张建民，系澳门官方游戏网站(中国)有限公司教授）

来源网址：http://epaper.gmw.cn/gmrb/html/2018-09/10/nw.D110000gmrb_20180910_1-14.htm